21世纪经济报道 2014年农历春节前，美国加州劳工署撤销了其对中国汽车制造民企比亚迪涉嫌违反当地最低工资规定的行政处罚，但仍维持其它数项指控。
此前美国加州劳工署指控，比亚迪付给加州兰开斯特工厂中国工人的薪资，低于加州法律规定的每小时8美元的最低工资标准。此外的两项指控包括，薪资记录不完整，以及违反员工休息时间相关规定。
该署行政法庭将于月内对其执法部门的其它指控进行听证，并做出最终的行政裁决。该案件及当地媒体的报道已对比亚迪造成了不良影响，增加了其在美参与公共工程的难度。
实务中，这样的事件并不少见，美国各州的劳工署负责督导该州企业的劳工法合规，其执法行为一般无需向当地的行政首长提前报备，因此也就出现了像比亚迪这类当地政府重点引进的企业遇到劳工署“纠缠”的情况。
随着中国企业的国际化，不少国内企业已在美国设立分支、并往美国派遣员工、在当地组建团队。在此过程中，应对实操中的灰色地带及竞争对手的恶意打击，法律风险值得警惕，比亚迪事件警钟长鸣。但企业若能善用法律，合规到位，即能把控风险并有效保护自身权益。
短期遣美工资不受驻地约束
加州劳工署此前控诉比亚迪未对其遣美员工给付该州8美元/小时的最低工资，而比亚迪则否认低薪雇员，且主张其所涉员工皆持合法签证来美进行短期劳务派遣，在美停留时间少于180天，故不受加州最低工资规定约束。双方各执一词，到底谁对谁错？
依据美国国务院2012年的电文通报，短期赴美的劳务派遣，如技术开发、培训等，可适用商务签的特别条款（B1 in lieu of H）。除商务签的一般要求外，赴美进行劳务派遣的人员需具备本科学历或在美项目所需的特殊技能。赴美人员需于面签时向领馆详实披露其在美的劳务安排。遣美期间，遣美员工需仍受雇于派遣方，除津贴外不应在美获得薪酬。短期赴美的劳务派遣人员在持有效签证在美工作期间，不受驻地最低工资规定约束。
其短期遣美的员工皆符合短期劳务派遣的规定，而该司亦向加州劳工署提供了大量证明文件，这或许是加州劳工署近日撤销其对比亚迪涉及最低工资违例行政罚金的原因之一。
需特别注意的是：一般商务签（B1）持有人不得来美进行劳务性活动。据笔者的经验， 若国内企业需在短期内，从国内派遣多名技术人员到指定地点，为在美项目提供现场技术支持，美国政府有可能抽查，竞争对手也可能恶意举报。若有违例，违者将可能被拘押、遣返，而其个人及所属企业有可能进入政府的关注名单，带来诸多不便。
长期遣美应依本地劳工法合规、定价
此前在加州劳工署的起诉之下，有报道称，比亚迪最高可被罚75570美元。加州劳工署要求比亚迪需在美支付薪酬，它有权这样做吗？派遣方之人力部门又应该如何处理长期遣美员工的雇佣安排？
短期遣美（逗留时间少于180天）的员工若符合上述规定，除职业安全事项外，加州劳工署一般无权管束其所获之劳工福利，但长期遣美之员工的雇佣安排需符合所驻州的劳工法。以加州为例：除非符合豁免情形，长期驻美员工有权获得加班费及最低工资等法定福利。而加州亦要求雇主使用聘书或同等文件，明确雇员的薪酬及其它福利、酬金之计算方式。此外，雇主亦需定期知会员工其在美社保福利金的缴纳情况等。因此最好的方式是，派遣方与当地的律师接洽，确认其雇佣安排符合当地劳工法。
对于需长期遣美的员工，派遣方一般需以其在美企业为驻美人员办理长期工作签证，具体分为L1及H1B两种。遣美人员皆需受雇于在美企业。L1为跨国公司管理人、技术人员签证，其无名额限制，亦不要求驻美员工与美国员工同工同酬，目前被跨国公司普遍采用。
雇请员工应注意保护商业机密
在比亚迪于2013年被加州劳工署执法部门处以行政罚金后，美国当地媒体即出现了不少对比亚迪的恶意报道，其间亦有雇员从其驻美企业离职。联想到比亚迪目前已中标加州政府的公交项目，并积极参与其它各州的公交项目投标，有不少人担心此事件是否为竞争对手之恶意举报。也有不少赴美企业顾虑，应如何保护其商业机密，并管制其离职员工的行为。
加州法律允许雇主通过合同，保护其商业机密并限制雇员离职后的部分行为，在司法实践中，法院倾向限制雇主在合同中使用过分宽泛的条款。现行判例要求雇主明确知会雇员哪些信息构成商业机密、哪些行为属于竞业禁止；雇主亦需采用必要的硬件设施及操作指引以作防范。
若雇员违法使用雇主的商业机密，如盗用技术、客户信息等，法院可要求侵权方立即停止侵权，向雇主返还其所获商业机密及不当得利，并处惩罚性赔偿。另外，雇主亦可通过合同约定：员工在离职的固定期限内，不得主动接触划定区域内的客户、向第三方透露敏感信息或主动唆使其他员工离职，违者法院可处以罚金并强制其停止违约、侵权行为。
同理，赴美企业在当地雇请具行业经验、资源的人员时，需确认该人员是否与其前雇主签有具法律效力的竞业禁止、保密协议。若确有此安排且该员工亦有掌握前雇主的商业机密，赴美企业需因应前述协议的条款作妥善规划，否则即有诉讼风险。
默许性骚扰、歧视可被判高额罚金
比亚迪目前所遭遇的行政诉讼尽管一波三折，但该案除对其在美公众形象有一定影响外，其风险敞口总体可控。但就笔者的经验，赴美企业往往容易忽视以下两类风险，而这类诉讼所导致的损失动辄逾百万美元。
其一是员工的越权、侵权行为。
美国法一般认定：若员工的职衔为总经理、总监，除非另有告知，不论其是否获公司授权，其代表公司签署、认可的合同即具法律效力。笔者所处理过的案件中，即有销售员工为多获佣金擅自签署合同，给企业造成重大损失的。因此，我们始终建议驻美企业建立必要的内控程序，且涉及合同谈判、付款的往来邮件在措辞上需非常审慎，若有复杂条款，需与律师沟通，确保无歧义且具可行性。举例而言，加州法律规定：除非贷方为金融机构或符合豁免条件，否则其因融资所收取的年利息不得超过10%，否则不仅超额部分利息无效，且贷方还将被处以违法罚金。
此外，美国法亦认定员工在其职务范围内的侵权行为，雇主需负连带责任。因此，赴美企业需对员工的职务行为做必要的规范。
其二是企业内的性骚扰、歧视行为。
美国各州的劳工法皆要求雇主防范企业内的性骚扰及性别、种族歧视行为。若企业的管理层实际造成或默许了骚扰及歧视性行为或结果，涉嫌的企业管理人员及企业或需负连带责任，有可能被处以数十倍于原告实际损失的惩罚金。
实务中，我们一般建议雇主建立符合各州劳工署认可的反性骚扰、反歧视规定。这包括，在员工手册中明确哪些行为属于性骚扰及歧视行为，员工可循何种途径投诉，公司又将启动怎样的调查程序，在多长时间内做出结论等等。我们亦建议雇主在员工提出投诉后，必需切实展开调查并形成证据充足、逻辑严密的书面报告，而且在完成调查前尽可能不要辞退或调整该员工的职责、薪酬。否则法院有可能认定雇主采取了报复性行为，雇主有可能被处罚金。
此外，美国的医疗及诉讼费用都较高昂，企业在经营中亦难免出现工伤及第三方受损的情况。因此，赴美企业应购买必要的工伤保险、商业责任险及性骚扰、歧视责任险。取决于投保范围、企业营业额、员工人数、保险理赔的条件等不同，年保费介于数千至数万美元之间。投保时还必须详细阅读各类保险合同，若有必要，需与独立的专业人士沟通，确保所购保险能充分覆盖风险。
（笔者为美国加州及纽约州注册执业律师，现供职于美国谭君隆律师事务所）
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21世纪经济报道 
2014-02-24 13:32:01 
